Bir şeyin bulunduğu hal üzerine kalması asıldır. (Mecelle Beşinci Madde)
Bu madde fıkıh usulündeki “el-aslu ibkâun mâ kâne alâ mâ kâne” kaidesinin dilimize çevirisidir. Bir şey aleyhine bir delil olmadıkça mazide nasıl ise –bulunduğu hal üzere – kalmasına karar verilir. Hukukta bu kaideye “istishab” adı verilmiştir. İstishab: Yokluğuna dair bir düşünce ve zan bulunmayan, varlığı kesin olan bir işin, bir hakkın bekasına ve devamına hüküm vermek, yani bulunduğu hal üzere bırakmak demektir.
Fıkıh, usul alimlerince bir meselenin şeriat hükümlerine göre çözümlenebilmesi için dört delil üzerinde araştırma yapmaktır diye tarif edilmiştir. Bu tarife göre “edille-i erbaa” ile meselenin şeriat hükümlerine tatbiki önem kazanmaktadır. Edille-i erbaa, Kur’an-ı Kerim, hadis-i şerifler, ümmetin icması ve kıyas olarak bilinmektedir. Bir meselenin Kuran-ı kerimde açık bir hükmü yok ise, hadis-i şeriflere müracaat olunur. Hadiste bulunamaz ise, ümmetin icması aranır. İstenilen icma ve ittifakta bulunamamış ise, o konu, açık bir şekilde ayet ve hadis ile tanımlanmış bir usul maddesine tatbik edilen içtihat ile çözüme bağlanır.
Tahharri, örf, teamül, tartışmayı kesme ve kalbin tatmini için kur’a çekme, umumi belva, hakeme bırakma ve istishab gibi deliller ile amel etmek zikredilen “dört delil”den biri ile desteklenir. Bu delillerin tamamı üzerinde Kur’an-ı kerimin hakimiyeti vardır. Hükümler her ne hal üzerine olursa olsun ya açık ibare, ya işaret, ya delalet ve iktiza cihetlerinden biri ile Kur’an-ı kerimde sabittir.
“Biz sana her şeyin beyan edildiği bir kitap indirdik” ayeti ( ve ferradna min şeyin) ayetleri bu durumu açıklamaktadır.
Hal-i hazır üzerine hüküm vermek, istishab ile amel etmektir. Fıkıh alimlerinin bu tarz hüküm verme işlemine istishab adını vermeleri, geçmiş zamanda sabit olan bir hükmü, hali hazırda sahiplenme, yada halihazırı geçmiş zamanda varlığı kesin olan bir hükme bağlama istemelerinden kaynaklanmıştır.
Şafi ve Hanefi fıkıh alimleri istishab konusunda ittifak sağlayamamıştır. İmam Şafi (rh) istishabı kesin ilzam edici bir delil kabul ederken, Hanefi alimleri, onun üzerinde bulunulan hali ispat ettiğini. Ama onunla yeni bir davanın isbat edilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir.
İstishab delilinin anlaşılması için dördüncü maddede verilen örneği hatırlamakta yarar var. Kendisinden haber alınamayan, ölü yada sağ olduğu bilinmeyen insana “mefkud” adı verildiğini biliyoruz. Mefkudun daha önce sağ olduğu kesin olarak bilindiği için ölümü hakkında kesin delil olmadıkça istishaben sağ olduğuna hüküm verilir. Kaybolma tarihinden önceki davalar için hayattaymış gibi muamele edilir. Ancak istishab ile yeni bir dava isbat edilemeyeceği için, kaybolma tarihinden sonra ortaya çıkan bir dava için ölü kabul edilir. Söz gelimi bir yakını ölse mirasçı kabul edilip kendisine ayrılan pay yakınlarına verilmez. Hakikat anlaşılana kadar hissesi muhafaza edilir. (Süleyman Hasip, s. 22-25)
İstishabın birinci kısmı bir şeyin mazide bulunduğu hal üzerine bırakılması iken ikinci kısmı, bir şey şimdi ne hal üzerinde bulunuyorsa –aksine bir delil olmadıkça- mazide de o hal üzerinde olduğuna hüküm vermektir. (Mehmed Cavid s . 12)
Bu kaide hukukta çeşitli alanlarda uygulanmaktadır. Bu çalışma, Mecelle kaidelerin hukuki uygulamalarından ziyade zihinsel alt yapımızı İslam medeniyetinin temel esaslarına göre oluşturmayı gaye edinmiştir. Küçük bir örnekten sonra bu kaidenin medeniyetimizdeki yansımasını ele alacağız!
Bir şahıs malını emanet olarak birine teslim etse, bir müddet sonra emanetçi malı sahibine teslim ettim diye yemin etse, mal sahibi inkâr etse de malı tazmin etmesi gerekmez. Oysa istishab kuralına göre, vedianın emanetçinin yanında bulunduğuna itibar edilmesi gerekirdi.(Ruh-ı mecelle, s. 76) Burada istishab kaidesi mala göre değil, mal sahibi ile emanetçi arasındaki güvene uygulanmıştır. Mal sahibinin malını emanet bırakırken kendisine güvendiği kişinin, o malı iade ettiğine dair sözüne de güvenmesi gerektiği esası benimsenmiştir. (Yıldırım, s. 40)
Toplum hayatında istishabın önemli bir yeri vardır. İnsan kırk yaşına kadar neyse o’dur. Ondan sonra değişmez diye bir kaide vardır. Hususan ömrünün kırk yılını ihlas ve sadakatle hizmet içinde geçirmiş dostlarımızı, biri iki iğfalcinin vesvesesi ile terk etmek, hiçbir İslamî kaide ile bağdaşmaz. İstishab, kelime manası açısından incelendiğinde birbirinize sahabler gibi arkadaş olunuz demektir
Bir şeyin bulunduğu hal üzerine kalması asıldır kaidesi, Osmanlı devletinin asırlar süren idari ve mali yönetim sistemindeki üç esastan biridir. Bunlardan ilki, piyasada mal arzını bol tutmak için ihracatı kısıtlayıp ithalatı teşvik etme, ikincisi devletin gelirlerini bir önceki yılın altına düşürmeme, üçüncüsü “kadimden ola geldiği üzre, gelenekte var olan kurala aykırı iş yapmama” olarak özetlenmiştir. (Genç/ 2003, s.227)
Bu esası Osmanlı toplum hayatının bütün evrelerinde görmek mümkündür. Her türlü müracaatta öncelikle konunun defter kaydını çıkarmak esastır. Mahallenin imamı ölürse yerine oğlu atanır. Şeyhin, müderrisin durumu da aynıdır. Sipahinin oğlu sipahi, çiftçinin oğlu çiftçidir. Ticaretin bütün alanlarında gedik sistemi uygulanır, esnafın oğlu esnaf olur. Kısaca kurulu düzenin bozulmasına izin verilmez. Şehre yeni bir fırın yada ayakkabıcı dükkanı açılamaz!
Batıda sanayi devrimi yaşanırken bilinçli şekilde klasik üretim şekilleri bozulmuş, halk kırsal kesimden şehir merkezlerine sürülmüştür. Çok sefil şartlarda köle işçi muamelesi gören halkın emeği ile büyük fabrikalarda üretim artışı sağlanmıştır. Batılı devletler hakimiyet yarışını kazanmak için önce kendi evlatlarını feda etmiştir.
Batıda bu gelişmeler yaşanırken Osmanlı idarecileri uyumuyorlardı ve her şeyin farkındaydılar. Ama onlar ülke insanının yarısını feda etmeyi göze alamadılar. Yukarıda saydığım üç ilkeyi değiştirmeye yanaşmadılar.
Neticede batı teknolojisi İslam alemini esaret altına aldı. Fakat hemen acele etmeyin, bunu yaparken bütün insanî değerlerini kaybetti. Batı medeniyeti insanî olarak sürdürülebilir bir medeniyet değildir. insanı, havayı, suyu ve toprağı israf eden bir zihniyetin hayatını sürdürmesi mümkün değildir. çok yakın bir zamanda, batı medeniyeti, insanlığın sahih yürüyüşünden bir sapma olarak görülecek ve kendisini kurtarmak için Kur’an- Azimü’ş-şan’a sarılacaktır. Evet Asrın imamı doğru söylüyor “Evet ümitvar olunuz.. şu istikbal inkılâbı içinde en yüksek gür sadâ, İslâmın sadâsı olacaktır” (Bediüzzaman, Tarihçe, s. 104)